1. Il Programma di Stoccolma (2009)
Venticinque anni fa l’Unione europea si diede con il Trattato di Amsterdam e con le conclusioni del Consiglio europeo di Tampere del 1999 l’obiettivo di svilupparsi e trasformarsi in uno spazio di libertà sicurezza e giustizia (SLSG) per i propri cittadini ([1]). “Vasto programma”, avrebbe detto il Generale De Gaulle, sempre scettico a fronte di progetti che riteneva utopistici e, con il senno di poi, si sarebbe forse tentati di dargli ragione. Oltretutto, la portata delle misure da adottare per raggiungere un tale obbiettivo rimane ancora oggi tutt’altro che chiara. Da un lato, infatti, i Trattati, anche dopo Lisbona, permetterebbero di difendere un’approccio tradizionale che vedrebbe nello SLSG solo una sorta di evoluzione più ambiziosa di quella di Schengen costruita sulle politiche pubbliche legate al controllo delle frontiere, alla migrazione, all’asilo e alla cooperazione di polizia e giudiziaria in campo penale tutte politiche oggi riunite nel Titolo V del TFUE. Dall’altro lato permetterebbero di perseguire una visione molto più ambiziosa che gravitasse intorno alle politiche legate alla protezione dei diritti fondamentali come affermato nel preambolo della Carta secondo la quale l’Unione “(p)one la persona al centro della sua azione istituendo la cittadinanza dell’Unione e creando uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia.”
Questa é stata l’ambizione che ha animato le 59 pagine del Programma di Stoccolma “Un’Europa aperta e sicura al servizio dei cittadini” approvato dal Consiglio europeo quindici anni fa all’entrata in vigore del Trattato di Lisbona. Adottato ai sensi dell’art.68 del Trattato ([2]) il programma non si limitava a rilanciare le politiche tradizionalmente collegate alla cooperazione di Schengen, ma le inquadrava nella prospettiva della promozione dei valori dell’Unione europea quali il rispetto della dignità umana, la libertà, la democrazia, l’uguaglianza, lo Stato di diritto e il rispetto dei diritti umani, (art.2TUE). Venivano cosi’ integrati nel programma anche i diritti connessi alla cittadinanza, la lotta alle discriminazioni, la protezione delle persone vulnerabili, la protezione dei dati o la trasparenza delle istituzioni, tutti aspetti che non figurano nel Titolo V del TFUE. In questo modo il Consiglio europeo prendeva anche atto del fatto che con il Trattato di Lisbona anche le ultime competenze intergovernative in materia di cooperazione giudiziaria e di polizia erano state integrate nel quadro delle politiche “ordinarie” dell’Unione, veniva facilitata l’adozione della legislazione in materia con il passaggio alla maggioranza qualificata, veniva riconosciuta la codecisione del Parlamento europeo e veniva riconosciuta la piena giurisdizione della Corte di Giustizia. Come già a Stoccarda nel 1984 o a Laeken nel 2001 i Capi di Stato e di Governo ponevano quindi le basi anche per una interpretazione evolutiva dei trattati come all’epoca avveniva ormai con una certa frequenza ([3]).Certo, rimanevano i protocolli che assicuravano a Regno Unito, Irlanda e Danimarca un trattamento separato, ed alcune disposizioni specifiche allo SLSG, ma si aveva ormai la sensazione che queste eccezioni non sarebbero state determinanti e che si potesse sperare che la trasformazione dell’Unione in Spazio di libertà sicurezza e giustizia avrebbe potuto prendere forma cosi’ come stava avvenendo in campo monetario con l’Euro. Non si trattava, e non si tratta, di una visione velleitaria poiché la stessa
Corte di Giustizia, intervenendo sempre più spesso in materia di diritti fondamentali li collegava sempre più spesso al più ampio obiettivo dello costruzione di uno SLSG il cui fondamento dovrebbe essere la fiducia e la solidarietà reciproca espressamente prevista per queste politiche dall’art. 80 del TFUE ([4]). Fatto non secondario, questa interpretazione politicamente più ambiziosa del Consiglio europeo trovava una eco nella posizione del Parlamento europeo che aveva attivamente partecipato alla definizione del Programma di Stoccolma e che aveva organizzato competenze della propria Commissione parlamentare “Libertà Civili” (LIBE) ([5]) in funzione di una visione costituzionalmente ambiziosa dello SLSG.
2. La separazione delle politiche di sicurezza da quelle sulla giustizia
Con il cambio di legislatura e con la nomina della nuova Commissione (Barroso II) il vento comincio’ inaspettatamente a girare in un’altra direzione. A determinare il cambiamento fu la decisione di separare la responsabilità politica sullo spazio di libertà sicurezza e giustizia in due diversi “portafogli” : uno per la Giustizia, i diritti fondamentali e i diritti di cittadinanza e un secondo per gli affari interni (Home). Sulla carta una simile decisione poteva sembrare in linea con la richiesta fatta dal Parlamento europeo in occasione della creazione della Agenzia dei diritti fondamentali ([6]), ma il membro della Commissione responsabile per la protezione e promozione dei diritti fondamentali avrebbe dovuto essere in una posizione gerarchicamente o funzionalmente sovraordinata rispetto agli altri Commissari ed in particolare rispetto al Commissario per gli Affari interni (HOME) in modo poter correggere proposte troppo sbilanciate in senso securitario. Cosi’ non é stato e questo ha portato negli anni successivi al prevalere di fatto del Commissario per gli Affari interni che poteva contare sul supporto delle amministrazioni nazionali degli interni mentre quello della Giustizia non poteva invocare un sostegno analogo da parte dei Ministeri della Giustizia, tradizionalmente meno interventisti di quelli degli interni.
Le conseguenze sono state molteplici.
La prima, e più importante é stata la scomparsa di proposte della Commissione al Consiglio per una strategia europea complessiva per lo SLSG. Come é noto, il Presidente della Commissione é anche componente del Consiglio europeo e in questa veste é all’origine della maggior parte dei documenti strategici di questa istituzione quando le materie coperte siano, come nel caso dello SLSG, competenze “ordinarie” ([7]). Per questa ragione, in assenza di proposte della Commissione in materia di SLSG il Consiglio Europeo si é limitato a presentare nel 2014 e nel 2019 delle semplici “Guidelines” e, altrettanto farà, verosimilmente, per la riunione di Giugno di quest’anno quando adotterà la Strategia Generale dell’Unione per il quinquennio 2024/2029.
La seconda conseguenza della scissione dei portafogli Giustizia/Affari Interni in Commissione é stata la creazione di una tensione permanente in seno alla stessa Commissione e con il Parlamento europeo nella fase di iniziativa legislativa e di controllo dell’attuazione di norme europee che incidano sui diritti fondamentali. Questa tensione ha portato anche alla scomparsa della valutazione di impatto in materia di diritti fondamentali e del rispetto dei principi di necessità e proporzionalità anche per proposte legislative particolamente sensibili (caso esemplare fu quello del progetto di Direttiva in materia di terrorismo).
Ma questa situazione ha avuto una ricaduta significativa soprattutto sui lavori del Parlamento europeo che, in questi campi, si trova a legiferare in assenza di informazioni attendibili da parte della Commissione e del Consiglio sulla situazione realmente presente negli Stati membri.
Se a cio’ si aggiunge l’assenza di meccanismi indipendenti che garantiscano una valutazione preventiva di impatto della legislazione europea sui diritti fondamentali ([8]), come é invece previsto dal trattato per i progetti di accordi internazionali, si può comprendere la frustrazione delle commissioni parlamentari responsabili per le materie coperte dallo SLSG.
Ciò é avvenuto, non solo per le proposte in materia di cooperazione di polizia, ma anche per quelle in materia di protezione delle frontiere, della migrazione e dell’asilo. Non a caso i negoziati su proposte legislative come quelle riprese dal Patto Migrazione e Asilo hanno potuto prendere anni anche se, sotto la pressione congiunta di Commissione e Consiglio, il Parlamento ha finito, talvolta, per cedere ([9]).
La terza e più importante conseguenza é stata l’emergere, in alternativa allo SLSG, di strategie specifiche come quella per la Sicurezza Interna adottata dal Consiglio Europeo nel 2010 ([10]) immediatamente trasformata in programma operativo dalla Commissione ([11]). Ora, questi documenti strategici, a differenza di quanto avvenuto con il Programma di Stoccolma sono stati elaborati e vengono periodicamente rinnovati, senza alcun coinvolgimento preventivo del Parlamento europeo, dei Parlamenti Nazionali e della Società civile, ai quali vengono riservati solo rapporti periodici quanto meno sommari e sempre autocelebrativi.
E’ da notare che queste strategie toccano temi di grande rilievo, quali la lotta al terrorismo e al crimine organizzato, le politiche a difesa delle frontiere, il ruolo delle Agenzie europee e, soprattutto, la cosiddetta “intelligence led policy”. Quest’ultima, ha giustificato nel corso degli anni l’adozione da parte dell’Unione Europea di misure di sorveglianza sempre più estese alla stregua di quanto previsto oltreatlantico dalla US Homeland Security Policy ([12]). Si può quindi affermare che quello che é avvenuto, a partire dal 2009 é stato una sorta di “Political Transplant”, favorito dalla DG Home della Commissione. Questa si é, infatti, trovata, dopo Lisbona a svolgere compiti simili a quelli dell’Homeland Security Department in materia di controllo delle frontiere, di visti, di contrasto all’immigrazione irregolare, al traffico di esseri umani e di lotta al terrorismo ([13]). Per questa ragione essa ha progressivamente sviluppato un rapporto quasi simbiotico con le amministrazioni degli interni a livello nazionale favorendo la creazione di uno spazio intermedio di collaborazione sovranazionale/nazionale soprattutto grazie al ruolo delle Agenzie europee quali Europol e, soprattutto, Frontex.
3. Frontex e la formazione di uno spazio di amministrazione integrata UE/Stati membri
Quest’ultima agenzia é, ormai, l’esempio più evidente dell’emergere di uno spazio di amministrazione integrata sovranazionale/nazionale in materia di sicurezza. Al momento della sua creazione, nel 2004 contava 170 funzionari, ma ne conterà 10.000 entro il 2027 diventando cosi’ lo snodo principale di governo del sistema integrato europeo di gestione delle frontiere (art.77 TFUE). Attraverso successive modifiche del mandato iniziale Frontex é divenuta con il Regolamento (UE) 2019/1896 una sorta di Agenzia Federale con poteri strategici, operativi, finanziari e di negoziato internazionale. Ora, se da un lato, questa evoluzione puo’ rappresentare un esempio positivo di solidarietà operativa tra livello sovranazionale e nazionale, dall’altro ha giustamente sollevato forti critiche per la mancanza di chiarezza nella distribuzione delle responsabilità e, soprattutto per l’assenza di un sistema permanente di controllo sul suo operato. Ciò é dovuto, paradossalmente, al fatto che, come altre agenzie europee essa é considerata formalmente “indipendente” e come tale non risponde alla Commissione ma, solo indirettamente agli Stati membri che sono rappresentati nel suo Consiglio di amministrazione e che dovrebbero controllarsi l’un l’altro (peer evaluation). Cio’ evidentemente non avviene e non deve quindi sorprendere che il Parlamento europeo negli scorsi anni, anche a seguito di inchieste di Olaf e dell’Ombudsman, oltre che della società civile, abbia creato un gruppo di lavoro specifico incaricato di verificare le accuse sempre più evidenti di complicità di Frontex con le guardie di frontiera nazionali nella violazioni dei diritti fondamentali. ([14])
4. Riportare valori e diritti fondamentali nel cuore dello SLSG
Come superare queste deviazioni e riprendere la direzione inizialmente disegnata a Stoccolma?
Ad avviso di chi scrive occorre rimettere la promozione dei valori e dei diritti fondamentali al centro delle strategie dell’Unione. Questa esigenza é sempre più evidente anche nella relazione quotidiana con gli Stati membri di cui due (Polonia e Ungheria) sono già, da anni, oggetto di una procedura di sorveglianza ai sensi dell’art.7.1 del Trattato e cio’ rimette in discussione anche i principi di leale cooperazione, fiducia reciproca e solidarietà, che sono, secondo la Corte, alla base dello SLSG.
In questa prospettiva é di fondamentale importanza che i rapporti periodici sul rispetto dello Stato di diritto nell’Unione e sulla messa in opera della Carta dei diritti fondamentali coprano non solo gli Stati membri ma anche le istituzioni dell’Unione. Ciò avveniva già, di fatto prima dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona nei rapporti annuali sullo SLSG ed é quanto meno paradossale che non avvenga nel nuovo quadro costituzionale UE. Diventa quindi indispensabile ricostruire una visione d’insieme coerente dello SLSG già a livello della Commissione riunendo i portafogli Giustizia/Affari interni o creando per la promozione dei valori e dei diritti fondamentali una figura analoga a quella dell’Alto Rappresentante per la politica estera e di difesa. Occorrerà inoltre prevedere che nelle materie europee che possono incidere sui diritti fondamentali gli Stati membri siano tenuti a fornire, anche a richiesta del Parlamento europeo le informazioni necessarie all’esercizio delle sue prerogative costituzionali di co-legislatore e autorità di bilancio.
Occorrerà inoltre rivalutare il modello organizzativo delle Agenzie europee che operano nelle materie dello SLSG evitando la confusione dei ruoli che le porta a svolgere, praticamente senza controlli esterni, e in violazione del principio di equilibrio istituzionale ([15]) funzioni strategiche, regolamentari, operative e finanziarie.
[1] Già prima dell’entrata in vigore del Trattato di Amsterdam la Commissione chiariva che “…I tre concetti di libertà, sicurezza e giustizia sono strettamente connessi. La libertà perde gran parte del suo significato se non si può viverla in un ambiente sicuro, fondato su un sistema giudiziario nel quale tutti i cittadini e residenti dell’Unione possono avere fiducia. Questi tre concetti, indissociabili, hanno uno stesso “denominatore comune” – le persone – e la piena realizzazione dell’uno presuppone quella degli altri due. L’equilibrio da mantenere fra di essi deve costituire il filo conduttore dell’azione dell’Unione.” COM(1998)0459.
[2] Art 68 TFUE “Il Consiglio europeo definisce gli orientamenti strategici della programmazione legislativa e operativa nello spazio di libertà, sicurezza e giustizia.”
[3] Nell’arco di ventidue anni, tra il 1985 e il 2007, i Trattati istitutivi vennero infatti modificati ben cinque volte dall’Atto Unico Europeo (1986) e dai Trattati di Maastrict (1993), Amsterdam (1997), Nizza (2001) e Lisbona (2007).
[4] Sulla “solidarietà” come principio da seguire nell’applicazione di queste politiche si veda la sentenza C-848/19p secondo la quale il principio di solidarietà, costituisce uno dei principi fondamentali del diritto dell’Unione è sotteso al suo intero sistema giuridico. Nei paragrafi 38-41 viene fatto espresso riferimento al principio di solidarietà menzionato all’articolo 80 TFUE e si fa riferimento al fatto che taluni Stati membri erano venuti meno ad alcuni dei loro obblighi scaturenti dal diritto dell’Unione in materia di controlli alle frontiere, di asilo e di immigrazione [sentenze del 6 settembre 2017, Slovacchia e Ungheria/Consiglio, C‑643/15 e C‑647/15, EU:C:2017:631, punto 291, e del 2 aprile 2020, Commissione/Polonia, Ungheria e Repubblica Ceca (Meccanismo temporaneo di ricollocazione di richiedenti protezione internazionale), C‑715/17, C‑718/17 e C‑719/17, EU:C:2020:257, punti 80 e 81].
[5] Le competenze di LIBE spaziano, infatti, dal meccanismo di sorveglianza del rispetto dei valori fondamentali dell’UE, (art.7.1 TUE) alla trasparenza e accesso ai documenti, alla lotta alle discriminazioni, alla protezione dei dati e alle politiche del titolo V TFEU (frontiere, migrazione, asilo e coooperazione di polizia e giudiziaria in campo penale).
[6] Vedi REGOLAMENTO (CE) N. 168/2007 DEL CONSIGLIO del 15 febbraio 2007 che istituisce l’Agenzia dell’Unione europea per i diritti fondamentali modificato nel 2022 (versione consolidata: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/?uri=CELEX%3A02007R0168-20220427
[7] Per quelle relative alla politica estera e di difesa le proposte sono, di norma, dell’Alto Rappresentante.
[8] Gli stessi pareri dell’Agenzia dei Diritti fondamentali o del Garante Europeo dell protezione dei dati non sono vincolanti.
[9] Si pensi alla approvazione da parte del PE della Direttiva europea sul PNR che era stata posta come condizione per l’approvazione da parte del Consiglio del regolamento Generale sulla protezione dei Dati.
[10] Vedi Strategia di sicurezza interna per l’Unione europea: “Verso un modello di sicurezza europeo”
[11]Vedi COM/2010/0673 La strategia di sicurezza interna dell’UE in azione: cinque tappe verso un’Europa più sicura
[12] Rientrano in questo approccio l’adozione della Direttiva europea sul PNR, il rafforzamento delle misure relative ai visti alla stregua del Sistema US-Visit, l’adozione di ETIAS un sistema di autorizzazione all’ingresso sul territorio UE simile al sistema ESTA statunitense, la creazione di un sistema Entry-Exit per individuare quanti restino sul territorio UE oltre i 90 giorni di visto turistico.
[13] Non deve quindi sorprendere che l’Esecutivo di Bruxelles, che nei decenni precedenti era stato di fatto escluso dalla gestione intergovernativa delle politiche di sicurezza, volesse ormai occupare un ruolo determinante anche come interlocutore privilegiato dell’amministrazione USA nei ricorrenti incontri transatlantici annuali.
[14] Cio’ vale anche per Europol quando accede ai dati dei cittadini europei e quando svolge le funzioni di intermediario nel quadro dell’accordo UE-USA TFTP che prevede la trasmissione oltreatlantico dei dati relativi agli scambi interbancari che transitano attraverso il sistema SWIFT (Society for Worldbank International Financial Telecommunications). Si parla delle transazioni quotidiane di oltre 8000 banche in oltre 200 paesi del mondo.
[15] Questo principio é stato definito dalla Corte già negli anni ’60 con la giurisprudenza “Meroni” ed é stato rimodulato, dopo Lisbona dalla giurisprudenza “ESMEA”. Purtroppo gli accordi istituzionali in materia di Agenzie e organismi UE non sono stati aggiornati dopo Lisbona.
