Era già successo nella seconda metà degli anni Sessanta del secolo scorso, quando la giurisprudenza iniziò a smantellare alcuni capisaldi del diritto di famiglia di origine fascista che il Parlamento tardava a modificare, nonostante il dettato costituzionale lo obbligasse teoricamente a farlo. Così, ad esempio, una celebre sentenza del 1968, in nome del principio costituzionale della parità tra i coniugi, sancì che una moglie che non seguiva il marito “ovunque questi decidesse di fissare la propria residenza” non poteva essere considerata colpevole di abbandono di tetto coniugale. I processi di emancipazione femminile che stavano cambiando la quotidianità dei rapporti uomo-donna, insieme alla mobilitazione pubblica del movimento delle donne, non consentivano più di risolvere i conflitti coniugali sulla base di vecchi schemi. Lo stesso sta succedendooggi per quanto riguarda sia i rapporti tra persone dello stesso sesso, sia l’accesso alla filiazione. Nel primo caso, nel perdurare colpevole di un silenzio del legislatore, sono state le corti internazionali e nazionali a costringere l’Italia a dare riconoscimento di status “famigliare” alle coppie dello stesso sesso sposate (o unite in unione civile) all’estero, ai fini, innanzitutto, del diritto al ricongiungimento famigliare del coniuge straniero, ma in linea di principio anche in altri settori. Nel campo della filiazione, la giurisprudenza è intervenuta su molti aspetti. Per quanto riguarda la filiazione tramite tecniche di riproduzione medicalmente assistita, sono state le corti a smantellare l’obbrobrio della legge 40, riuscendo là dove era fallito il referendum abrogativo. Per quanto riguarda il terreno dell’adozione, diverse pronunce hanno allargato, in nome dell’interesse del minore, i criteri che definiscono chi può adottare, consentendolo, in casi sempre precisi e particolari, a singoli e a coppie dello stesso sesso, fino a consentire al partner dello stesso sesso l’adozione del figlio/a del proprio compagno/a anche se questo è ancora in vita e non solo se e quando questi muoia.

Come negli anni Sessanta del Novecento, dietro queste decisioni innovative c’è la presa d’atto dei cambiamenti culturali e sociali in atto da parte di giudici che, senza modificare le norme, ne offrono una interpretazione adeguata alle circostanze attuali. Se del caso, sollevano anche problemi di costituzionalità sollecitando a intervenire la magistratura più alta. Come negli anni Sessanta del Novecento, i movimenti di opinione più o meno organizzati giocano un ruolo non irrilevante in questo fenomeno, nella misura in cui sollecitano e insieme rendono visibili nel dibattito pubblico i cambiamenti culturali e di comportamento cui si riferiscono questi giudici innovatori nelle loro decisioni. Sia chiaro, le decisioni innovative dei giudici e delle corti in materia di famiglia non possono essere ricondotte all’esistenza di un movimento o di una iniziativa organizzata entro la magistratura. Non c’è nessun “complotto” e nessun movimento organizzato dei magistrati a questo scopo, anche se il dibattito all’interno dei magistrati è vivace e ricco. Aggiungo che, se le singole decisioni di singoli giudici fanno giurisprudenza, influenzando decisioni successive, esse possono sempre essere ignorate o rovesciate da un altro giudice, salvo che non sia intervenuta la Corte Costituzionale (come nel caso della legge 40 sulla riproduzione assistita). In altri termini, se il legislatore continua a non intervenire, i cittadini saranno sempre costretti a ricorrere a un giudice per far valere quelli che ritengono loro diritti, sperando nella forza persuasiva della giurisprudenza innovativa e di non incappare, invece, in giudici che hanno opinioni diverse e contrarie.
la Repubblica, 29.1.2015